今日早盤，港股市場大幅高開，不過，對於港股市場的互聯網科技巨頭來說，並不是一個好的開始。年度超級大牛股美團盤中一度超跌13%，京東集團跌超10%，6萬億騰訊也一度暴跌超6%。做空情緒高漲，即使恒生指數以1.1%收漲，互聯網科技巨頭亦是大幅收跌。

截至收盤，港股五大科技股全線暴跌，一天蒸發市值接近4300億人民幣，具體來看，美團跌10.5%，京東跌8.78%，阿里巴巴跌5.1%，騰訊跌4.42%，小米集團跌4.31%。市場分析認為，這或許與市場監管總局發布的《關於平台經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》有關，中國互聯網反壟斷監管將迎來有力工具。

11月10日早8點，市場監管總局發布《關於平台經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》公開征求意見的公告。這是近期市場監管總局已經公布了《經營者集中審查暫行規定》《規範促銷行為暫行規定》《關於加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》之後，對於互聯網平台企業加強監管的又一重磅文件。

征求意見稿內容涉及廣受批評的「二選一」、「大數據殺熟」、「搭售」的界定等，也對經營者集中的申報標準予以營業額和VIE的特別考量，實現了互聯網平台經濟領域反壟斷相關法律規範的新突破，主要有五大看點。

1看點一：奠定了平台經濟領域競爭評估的基本概念框架

征求意見稿共分六章24條，有針對性地對《反壟斷法》的相關製度進行了細化，以更好地指導平台經濟反壟斷執法。

華東政法大學競爭法研究中心執行主任鍾剛對券商中國記者表示，該意見稿澄清和確認了很多平台經濟領域的基礎性概念，包括平台、平台經濟、平台經營者等，以及相關市場的具體參考因素，規定可以不明確界定相關市場的情形，奠定了法律視角下平台經濟領域競爭評估的基本概念框架。

「指南是指導性文件，作用在於更好地指引執法機構按照指南中的細化內容去實際實施《反壟斷法》中的落地事由，不具有強製性。」鍾剛說，最終評估經營者的權利義務還是要根據《反壟斷法》的規定。征求意見稿對企業合規確實提出新的要求，但從專業角度來說沒有本質改變法律的要求，只是在具體實施中提出了呼籲和要求，還並沒有轉換成法律層面的義務。今天市場對平台發展的擔心並不一定反映了真實情況。

2看點二：對「二選一」、「大數據殺熟」、「搭售」等作出具體表述

對於具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位行為予以規製是該文件的最大看點。

文件的第三章，明確了市場支配地位分析認定依據，並對「不公平價格行為」、「低於成本銷售」、「拒絕交易」、「限定交易」、「搭售或者附加不合理交易條件」以及「差別待遇」等行為的認定進行了場景化的細化。

對於普通消費者更為關注的「大數據殺熟」，征求意見稿在濫用市場支配地位行為的「差別待遇」部分明確，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限製市場競爭。分析是否構成差別待遇，考慮以下因素：一是基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；二是基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；三是實行差異性標準、規則、算法；四是實行差異性付款條件和交易方式。

「不過，征求意見稿也規定，如果平台經營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動，則可以不被認定為差別待遇行為。」中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊在解讀這份文件時表示。

「搭售」是普通消費者的另一困擾。征求意見稿列舉了五類可被認定構成搭售或者附加不合理交易條件的行為，包括利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權、流量限製、技術障礙等懲罰性措施，強製交易相對人接受其他商品等。

對於引起了各界的廣泛關注和討論的「二選一」的矛盾。本次征求意見稿中，限定交易的規定就是旨在明確這一問題的判定依據。征求意見稿規定，分析是否構成限定交易，重點考慮以下兩種情形。一是平台經營者通過搜索降權、流量限製、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限製，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。二是平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限製，可能對平台內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限製影響，也可能被認定構成限定交易行為。

所謂「二選一」，是指一些電商要求入駐商家只能在該平台提供商品或服務，不得同時在其他平台經營。

鍾剛指出，文件特別明確細化了平台經濟領域經營者濫用市場支配地位行為的規製，細分了不同的濫用行為主義進行解釋和列舉，包括大數據殺熟、必需設施理論的適用問題、正當理由的認定問題等，對實踐有很高的指導價值。同時，可以看到，文件對壟斷行為進行場景化的細化，已經涉及到數據、技術和算法等對協議行為認定的衝擊和具體形式的改變。

3看點三：對經營者集中的申報標準予以營業額和VIE的特別考量

征求意見稿明確，對於僅提供信息匹配、收取傭金的平台經營者，可以平台所收取的服務費及平台其他收入計算營業額；對於具體參與平台一側市場競爭的平台經營者，可以平台所涉交易金額及平台其他收入計算營業額。征求意見稿也將涉及協議控製（VIE）架構的經營者集中也納入經營者集中反壟斷審查的範圍。

中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊認為，由於平台經濟商業模式的特殊性，決定其營業額等可能很低，無法達到經營者集中申報的標準，但這種集中卻又會對相關市場的競爭產生明顯的排除、限製效果。此次征求意見稿也有針對性地作出了專門規定。例如，當參與集中的一方經營者為初創企業、新興平台，或者參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低，等等，在這些情形下，雖然集中未達到申報標準，但如果具有或可能具有排除、限製競爭效果，此時反壟斷執法機構仍然可以依法進行調查處理。這適應了互聯網行業的特點，能夠更好地對平台經濟領域經營者集中進行有效規製。

鍾剛表示，我們在評估的一個相關市場的時候，首先要判斷經營者集中的門檻，達到多少經營額才符合經營者集中的要求，營業額就是其中的一個核心標準。但是在很多平台經濟的情況下，現在很多都是提供免費服務的，甚至本身是沒有營業額的，因此需要特別考量。

「VIE的話是因為我們國內原來做外資在海外上市的時候，我們都有VIE架構，它在國內是一個灰色地帶，我們的經營者集中如果一旦認可VIE需要進行申報，那就是變相在認可VIE架構的合法性。所以這種情況市場監管總局一直非常謹慎，但在今年4月份，我國已經立案了一個涉及到VIE架構的經營者集中的案件，因此本次文件只是做出一個肯定。但是本質上來說對VIE的合法性與否，這個恐怕不是一個文件能解決的問題。」鍾剛說。

4看點四：特定個案可直接認定平台經濟領域經營者實施壟斷行為

對於平台經濟領域濫用市場支配地位案件，相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步。

征求意見稿規定，在特定個案中，如果直接事實證據充分，只有依據市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為。

中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊表示，這實際上突破了傳統濫用市場支配地位案件中的「相關市場界定——市場支配地位認定——濫用的認定」的模式，以解決互聯網行業中明顯的濫用行為很難依據傳統認定模式被查處的問題。

5看點五：對公平競爭和行政壟斷問題也做了相應規定

征求意見稿還對平台經濟領域內的濫用行政權力排除、限製競爭行為的具體表現作出規定，列舉了六類構成濫用行政權力排除、限製競爭行為的情形。包括：限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的平台經濟領域經營者提供的商品，或者其他經營者提供的與平台服務相關的商品等。

征求意見稿也強調，要求行政機關製定涉及平台經濟領域市場主體活動的規章等時，應當進行公平競爭審查。

鍾剛表示，對公平競爭和行政壟斷問題的相應規定，有力地呼應了文件中所提到的反壟斷監管原則。