來源:互聯網怪盜團
作者:怪盜團團長裴培
近期,國家出台了一系列政策規範市場行為,對互聯網平台的監管勢頭加強。但正如筆者所說的,當下,對於世界各國來說,互聯網平台經濟都是一個新鮮事物。對於如何去界定和限製壟斷,並沒有很清晰的答案。
本文首發於6月30日,但文中提及的關於“Facebook訴訟對國內平台經濟反壟斷的指導意義”,目前來看仍有一定的參考價值,在此與牛友們分享。
-編者按
2021年6月28日,美國哥倫比亞特區(D.C.)聯邦法院對美國貿易委員會(FTC)以及46個州聯合提出的對Facebook的反壟斷訴訟做出了裁決:
46個州(除了阿拉巴馬、佐治亞、南卡羅來納、南達科他,其他所有州均參與了)的訴訟被全案駁回。
FTC的起訴狀被駁回,但是全案仍可繼續審理。FTC有30天的時間整理材料,提出新的起訴狀。
簡而言之,這是Facebook的重大勝利,但是也不能高興得太早,因為FTC在30天之內仍可卷土重來。
我認為這是一個里程碑式的判決:法官指出,這是自從二十多年前的美國訴微軟案以來,美國聯邦法院審理的又一起重要的反壟斷訴訟。在歐美各界紛紛呼籲限製乃至拆分科技巨頭的情況下,這個判決具備很高的指導意義。相信矽谷各大公司的法務人員已經把判決讀過好幾遍了。
對於國內正在進行的平台經濟反壟斷調查來說,FTC訴Facebook一案的判決也必將是一個重要參考。對於全世界各國來說,互聯網平台經濟都是一個新鮮事物,究竟什麽算壟斷、如何限製壟斷,大家心里都沒有很清晰的答案。
現在,美國聯邦法官對Facebook涉嫌壟斷的問題寫出了洋洋灑灑的53頁判決,其中蘊含了很多放之四海而皆準的真知灼見。我相信,這份判決在國內肯定也會得到重視和參考。
雖然長達53頁、充滿復雜的法律術語,但是這份判決仍可稱得上「文采飛揚」,讓人讀來很有酣暢淋漓的感覺。本怪盜團昨晚讀了一晚上,總算懂得了判決的基本精神。
現在我們就盡量深入淺出地分析一下:FTC究竟對Facebook提出了什麽指控?為什麽敗訴?對國內的指導意義又在哪里?
聯邦貿易委員會(FTC),美國最重要的反壟斷執法機構
《謝爾曼反托拉斯法》第二章對壟斷的定義
FTC和46個州的起訴狀,完全圍繞著1890年通過的《謝爾曼反托拉斯法》第二章進行,這也是美國執法部門在進行反壟斷行動時最經常援引的法律。根據該法,任何公司或個人要被判定違法,必須滿足兩個條件:
在某一市場具備壟斷地位(Monopoly Power)。
以不正當手段,蓄意獲取或維持壟斷地位。
請注意,「具備壟斷地位」這一事實並不違法,以不正當手段維持壟斷地位才違法。通過提供更好的產品、做出更好的商業決策、以及歷史上的運氣因素而獲得並維持壟斷地位,被視為合法行為。
美國是一個判例法國家。在漫長的司法實踐中,各級法官逐漸將「壟斷地位」嚴格地區分為兩個類型:「強製壟斷」(Coercive Monopoly)以及「無罪壟斷」(Innocent Monopoly);顧名思義,只有前者才算違法:
強製壟斷的公司可以隨意提高產品價格、隨意做出經營決策,而完全不用擔心消費者會被競爭對手吸引過去。這樣的公司幾乎不受市場競爭規律的限製,從而沒有任何動力降低價格、做好服務。
無罪壟斷的公司仍然受到市場競爭規律的限製,一旦做出了錯誤的經營決策就有可能失去壟斷地位。這樣的公司會千方百計地通過提供更好的產品、更低的價格來留住消費者。
FTC的任務就是證明Facebook是一家「強製壟斷」的公司:在某個市場具備壟斷地位,不受市場競爭規律的限製,而且蓄意以不正當手段維持這種地位。
FTC的起訴狀:如何證明Facebook的「壟斷地位」
說實話,FTC的起訴狀寫得非常難看,缺乏最基本的專業性(各州的起訴狀就更差了)。有可能它認為自己的獲勝十拿九穩,沒必要做什麽認真準備?或者它認為官司會打很多年,這份起訴狀就是意思一下罷了?
如果FTC真想打贏這場官司,它必須在起訴狀當中做到如下三條:
指出Facebook具體屬於哪一個市場。
證明Facebook在該市場具備壟斷地位。
舉出Facebook以不正當手段排除競爭對手的證據。
上述第一條,FTC完成的不錯:它認為Facebook屬於「個人社交網絡」市場,就是人們以互動內容等方式與家人、朋友分享個人生活的平台市場。
FTC堅持認為,「個人社交網絡」既不包括LinkedIn這樣的「專業社交網絡」平台,也不包括YouTube、Twitter這樣的公域屬性較強的社交媒體平台。否則,Facebook完全可以宣稱自己的競爭對手很多、實力很強,根本不可能具備壟斷地位。
有趣的是,FTC認為即時通信工具不屬於「個人社交網絡」,這好像與國內的認知不同——有人會認為微信不算社交網絡嗎?
對於FTC的上述觀點,法官基本予以認可。他寫道:「我可以理解,大多數人在Facebook上發的東西,可能不願意發到LinkedIn或者YouTube上面。」所以,FTC算是通過了第一關,這也是它通過的唯一一關。
對於第二條,FTC交出的答卷可謂不及格:它反復強調「Facebook擁有個人社交網絡市場60%以上的份額」,卻沒有拿出任何證據。法官在判決中吐槽道:「FTC甚至沒有舉出任何數字或圖表,只是不停地重復60%這個毫無證據的數字。」對此,法官決定不予采信,這就決定了起訴狀被駁回的命運……
那麽,FTC是否有可能提供更多證據,證明Facebook的市場份額確實超過了60%?對此,法官也做出了不厭其煩的指導:
不能以營業收入指標計算市場份額。因為Facebook的絕大部分收入來自廣告,而它是與數以百計的互聯網平台共享廣告市場的。除非能證明Facebook把互聯網廣告市場也壟斷了,否則營業收入指標沒有意義。
不能以DAU/MAU等用戶指標計算市場份額。因為一個用戶往往會使用多個社交網絡服務,每天登錄Facebook的人很可能也會登錄Google+,導致這種計算毫無意義。
可以以用戶時長指標計算市場份額,但是難度很大。例如,FTC可以指出用戶花在Facebook上的時間,遠遠超過花在同類平台上的時間之和。問題在於,用戶在Facebook上不僅會社交,也會看文章、看視頻,必須把這些「非社交」的內容消耗時長給剝離出來,才能構成公允的證據。
法官還進一步指出:即便FTC證明了Facebook擁有個人社交網絡市場60%以上的份額,那也不一定構成壟斷地位;它還需要證明,這個市場的競爭壁壘很高,任何人都不可能隨意進入。Facebook到底建立了什麽樣的競爭壁壘——技術、資金還是網絡效應?這些都需要控方舉證說明,不能假設「這些都是常識」。
其實,判決書寫到這里已經夠了,因為起訴狀已經被駁回。然而,法官還是非常良心地多寫了幾大段:如果FTC能夠證明Facebook擁有「壟斷地位」,那麽是否能證明後者利用不正當手段排除了競爭?在我看來,這幾大段是整個判決書的精華,下面繼續深入分析。
2019年11月,Facebook管理層訪問白宮
Facebook API:「任何公司都沒有義務幫助競爭對手」
FTC在起訴狀中列舉了Facebook的三起「排除競爭行為」,可以分為兩組:
Facebook於2010年和2014年先後收購了Instagram和Whatsapp,其決策不是基於正常商業邏輯,而是害怕它們被競爭對手買下,從而威脅自身的壟斷地位。
Facebook對第三方開發商提供了API(應用程序接口),允許它們接入並使用自己的部分功能和數據;但是,它拒絕對競爭對手開放API,並且禁止第三方利用Facebook API去推廣競爭對手的產品。
哥倫比亞特區聯邦法院對上述第一組指控持保留態度,認為可以留到今後探討(取決於FTC的後續舉動);對於第二組指控則持否定態度,認為Facebook的行為在任何層面上都沒有違法嫌疑。
法官對這一段的分析非常精彩(見判決書第33-36頁):哪怕Facebook真是一個壟斷者,它仍然有權參與市場競爭,它沒有任何義務幫助競爭對手。
如果競爭對手開發了一個與Facebook功能類似的APP,而Facebook願意對它開放數據,無疑會大大加快這個APP的成長——可是Facebook為什麽要這樣做呢?
FTC在起訴狀中舉例稱,內容社交平台Path的用戶增速一度很快,可是一旦Facebook禁止它使用自己的API(主要是賬戶登錄和尋找好友功能),增速就一下子掉到了零。對於這個「證據」,法官不無譏諷地評論:任何公司不都會做出這樣的決定嗎?哪怕Facebook是壟斷者,它就不配保護自己的核心地盤嗎?
有一些輿論認為,Facebook提供的是類似「水電煤」這樣的信息基礎設施,帶有巨大的外部性,所以沒有資格拒絕向競爭對手提供服務。對此,法官毫不留情地反駁:「這種觀點會使得今後的公司喪失建立基礎設施的動力,因為它們知道自己將被迫對競爭對手開放基礎設施。」這句話實在太精彩了,我看到時不由拍案叫絕!
在洋洋灑灑、毫無重點的起訴狀中,FTC還提出,Facebook在對競爭對手提出「排他條款」:如果希望接入Facebook API,無論是作為獨立APP還是小程序,都不應提供與Facebook競爭的功能,也不得將Facebook的數據傳遞給競爭對手;只有在同意上述條件的情況下,API才對它們開放。FTC認為這是「二選一」性質的霸王條款,證明了Facebook的「強製壟斷」性。
法官再次駁斥:Facebook只是禁止第三方使用自己的數據去幫助競爭對手,沒有禁止第三方為競爭對手開發類似產品。例如,一個開發商完全可以為Facebook和Google+同時開發小程序,只要兩者的數據不互通即可。沒有任何證據顯示,Facebook給那些與競爭對手做生意的第三方「穿小鞋」。
那麽,究竟什麽行為才構成「排他性條款」(或「二選一」)呢?法官指出,只有禁,止自己的合作夥伴與競爭對手做生意,才構成「二選一」。例如,一家報紙為了搶奪廣告市場份額,就禁止廣告主去同城的電台投放廣告,否則就不接它們的廣告,這就是典型的「二選一」。不過,該報紙完全可以拒絕為這家電台打廣告,因為兩者是競爭關系。簡而言之,限製競爭對手不是「二選一」,限製合作夥伴才是「二選一」。
諷刺的是,2018年底,Facebook已經廢除了「不對直接競爭對手開放API」的規定。從那時起,哪怕你經營一個與Facebook完全一樣的APP,仍然可以通過API讀取前者的賬戶和好友信息(小程序仍然存在限製)。
FTC堅持認為,這只是反壟斷壓力之下的權宜之計,只要風頭過去,Facebook又會故態復萌。法官則認為,無論Facebook會不會故態復萌,這件事情反正不違法……
收購Instagram和WhatsApp:不排除違法的可能性
相比之下,FTC對Facebook收購Instagram和WhatsAPP構成「排除競爭行為」的指控,法官認為合理性更大一點。雖然這兩個平台不是Facebook的直接競爭對手,但是有可能發展到威脅Facebook大本營的地步,尤其是有可能被更大的公司收購以對付Facebook。
FTC指出:在面臨來自Instagram和WhatsApp的威脅時,Facebook想的不是如何開發更好的產品(其實想過,可惜失敗了),而是收購對手以消除競爭壓力。電子郵件顯示,Facebook管理層對於收購Instagram感到如釋重負,認為自己從此掌握了圖片社交市場的統治地位。在收購WhatsApp之後,Facebook特別注意不為它開發與Facebook重疊的功能,從而把這兩個平台的定位分開。有證據顯示,Facebook還企圖收購Twitter等社交媒體,只是沒有成功。
針對上述指控,Facebook的回答是:這些收購都獲得過FTC的審批許可,如果違法的話,FTC早幹嘛去了?它們發生的時間已經非常久遠,FTC不具備對它們發起違法指控的權力。
在這個問題上,法官站在了Facebook的對立面。他指出:反壟斷法律對於「收購」的界定,不僅局限於合並行為本身,還包括合並之後的運營環節。在被Facebook收購之後,Instagram和WhatsApp仍然在運營,構成了一個龐大生態系統的重要成分,所以「收購」行為是一直在持續的。所以,Facebook不能以年代久遠為理由拒絕指控——要知道,美國歷史上還出現過對半個世紀前發生的並購進行審查的先例。
FTC認為,如果Facebook的一系列收購行為被判定合法,則將構成一個危險的先例:任何科技巨頭在面臨新產品、新模式的競爭時,都可以砸錢把競爭對手收購了事,從而在實質上排除一切新進入者。爭議的焦點在於,收購的動力到底是不是正常的(非壟斷的)商業邏輯?收購行為是否有效地限製了競爭?這都是很難證明的問題。所以,在這份判決中,法官沒有過多地予以評論。
如果FTC能在30天之內整理出一份更專業的起訴狀、證明Facebook具備壟斷地位,那麽雙方爭議的焦點將在於對Instagram和WhatsApp的收購是否合法。FTC將會要求巨額罰款、分拆或出售上述兩個應用,那無疑是Facebook難以承受的。因此,在起訴狀被駁回之後,Facebook的股價並沒有大漲,市場顯然知道問題的關鍵在哪里。
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Facebook訴訟對國內平台經濟反壟斷的指導意義
雖然我不是法律專業人士,對反壟斷也是最近半年才開始研究,但是看到哥倫比亞特區聯邦法院的53頁判決,還是會產生「茅塞頓開」的感覺。它不但解決了許多實際問題,而且對這些問題提供了良好的理論支持。
個人認為,對於國內正在進行的平台經濟反壟斷調查,以及對於互聯網巨頭下一步的戰略決策,這份判決將具備下列深遠意義:
首先,由於互聯網各個細分市場的復雜性,用營業收入去判斷市場份額,可能不是通用的最優選擇。
有些平台的收入可能很高,但是沒有壟斷能力;有些平台可能沒多少收入,卻具備著壟斷能力。根據用戶時長去判斷,可能是一個良好的備選方案,但是也不能一概而論。對於電商平台而言,GMV是不是一個更好的判斷標準?對於內容平台而言,內容生產者人數、用戶打開頻次占比是不是一個更好的判斷標準?一切仍需要在實踐中解決。
其次,任何公司(無論是否處於壟斷地位)都沒有幫助競爭對手的義務,哪怕它經營著所謂「信息基礎設施」。
例如,如果競爭對手氣勢洶洶地要顛覆微信,騰訊是沒有義務為它提供便利的;如果競爭對手明確地與淘寶形成了替代關系,那麽阿里也有理由不與它進行商業合作。尤其是平台經營者保護自身數據的行為,完全合理合法,而競爭對手或第三方並不天然具備利用這些數據的權利(除非平台經營者許可)。
再次,通過收購維護市場地位或進入新市場,很可能被判定為「排除競爭行為」,帶來無窮無盡的麻煩。
Facebook發生在2010年和2014年的並購行為直到現在還被FTC揪住不放,可以想象更晚近的並購行為會受到多麽嚴厲的審核。以前,各國監管部門對互聯網巨頭的並購審核都太寬鬆了,現在變成了能嚴則嚴。監管部門最擔心的,是互聯網巨頭把並購作為增長的主要手段,以資本運作代替產品和服務的迭代,從而導致整個市場喪失活力。
我期盼著在30天內,FTC拿出一份新的起訴狀,使得哥倫比亞特區聯邦法院有機會對Facebook收購Instagram和WhatsApp的行為進行更詳細的討論。如果這兩起並購被判合法,那麽互聯網巨頭至少還是有資本運作的自由空間的;如果被判違法,那麽通過資本運作實現外延增長的道路,可能在一段時間內被關閉。
包括那些尚未上市的新興平台公司,今後想在錢燒完之後與競爭對手合並從而稱霸市場,恐怕就是「此路不通」了。
當然,整份判決書給我留下印象最深刻的,還是那句:「任何公司(哪怕是壟斷者)都沒有幫助競爭對手的義務,競爭對手也不應該期待這種事情發生。」這個觀點符合人們最樸素的邏輯,也為互聯網公司之間的競爭劃定了一條最基本的界限——競爭還是要有的,正常的競爭不會被禁止。
編輯/Phoebe
來源:互聯網怪盜團
作者:怪盜團團長裴培
近期,國家出台了一系列政策規範市場行為,對互聯網平台的監管勢頭加強。但正如筆者所説的,當下,對於世界各國來説,互聯網平台經濟都是一個新鮮事物。對於如何去界定和限製壟斷,並沒有很清晰的答案。
本文首發於6月30日,但文中提及的關於“Facebook訴訟對國內平台經濟反壟斷的指導意義”,目前來看仍有一定的參考價值,在此與牛友們分享。
-編者按
2021年6月28日,美國哥倫比亞特區(D.C.)聯邦法院對美國貿易委員會(FTC)以及46個州聯合提出的對Facebook的反壟斷訴訟做出了裁決:
46個州(除了阿拉巴馬、佐治亞、南卡羅來納、南達科他,其他所有州均參與了)的訴訟被全案駁回。
FTC的起訴狀被駁回,但是全案仍可繼續審理。FTC有30天的時間整理材料,提出新的起訴狀。
簡而言之,這是Facebook的重大勝利,但是也不能高興得太早,因為FTC在30天之內仍可捲土重來。
我認為這是一個里程碑式的判決:法官指出,這是自從二十多年前的美國訴微軟案以來,美國聯邦法院審理的又一起重要的反壟斷訴訟。在歐美各界紛紛呼籲限製乃至拆分科技巨頭的情況下,這個判決具備很高的指導意義。相信矽谷各大公司的法務人員已經把判決讀過好幾遍了。
對於國內正在進行的平台經濟反壟斷調查來説,FTC訴Facebook一案的判決也必將是一個重要參考。對於全世界各國來説,互聯網平台經濟都是一個新鮮事物,究竟什麼算壟斷、如何限製壟斷,大家心裏都沒有很清晰的答案。
現在,美國聯邦法官對Facebook涉嫌壟斷的問題寫出了洋洋灑灑的53頁判決,其中藴含了很多放之四海而皆準的真知灼見。我相信,這份判決在國內肯定也會得到重視和參考。
雖然長達53頁、充滿複雜的法律術語,但是這份判決仍可稱得上「文采飛揚」,讓人讀來很有酣暢淋漓的感覺。本怪盜團昨晚讀了一晚上,總算懂得了判決的基本精神。
現在我們就儘量深入淺出地分析一下:FTC究竟對Facebook提出了什麼指控?為什麼敗訴?對國內的指導意義又在哪裏?
聯邦貿易委員會(FTC),美國最重要的反壟斷執法機構
《謝爾曼反托拉斯法》第二章對壟斷的定義
FTC和46個州的起訴狀,完全圍繞著1890年通過的《謝爾曼反托拉斯法》第二章進行,這也是美國執法部門在進行反壟斷行動時最經常援引的法律。根據該法,任何公司或個人要被判定違法,必須滿足兩個條件:
在某一市場具備壟斷地位(Monopoly Power)。
以不正當手段,蓄意獲取或維持壟斷地位。
請注意,「具備壟斷地位」這一事實並不違法,以不正當手段維持壟斷地位才違法。通過提供更好的產品、做出更好的商業決策、以及歷史上的運氣因素而獲得並維持壟斷地位,被視為合法行為。
美國是一個判例法國家。在漫長的司法實踐中,各級法官逐漸將「壟斷地位」嚴格地區分為兩個類型:「強製壟斷」(Coercive Monopoly)以及「無罪壟斷」(Innocent Monopoly);顧名思義,只有前者才算違法:
強製壟斷的公司可以隨意提高產品價格、隨意做出經營決策,而完全不用擔心消費者會被競爭對手吸引過去。這樣的公司幾乎不受市場競爭規律的限製,從而沒有任何動力降低價格、做好服務。
無罪壟斷的公司仍然受到市場競爭規律的限製,一旦做出了錯誤的經營決策就有可能失去壟斷地位。這樣的公司會千方百計地通過提供更好的產品、更低的價格來留住消費者。
FTC的任務就是證明Facebook是一家「強製壟斷」的公司:在某個市場具備壟斷地位,不受市場競爭規律的限製,而且蓄意以不正當手段維持這種地位。
FTC的起訴狀:如何證明Facebook的「壟斷地位」
説實話,FTC的起訴狀寫得非常難看,缺乏最基本的專業性(各州的起訴狀就更差了)。有可能它認為自己的獲勝十拿九穩,沒必要做什麼認真準備?或者它認為官司會打很多年,這份起訴狀就是意思一下罷了?
如果FTC真想打贏這場官司,它必須在起訴狀當中做到如下三條:
指出Facebook具體屬於哪一個市場。
證明Facebook在該市場具備壟斷地位。
舉出Facebook以不正當手段排除競爭對手的證據。
上述第一條,FTC完成的不錯:它認為Facebook屬於「個人社交網絡」市場,就是人們以互動內容等方式與家人、朋友分享個人生活的平台市場。
FTC堅持認為,「個人社交網絡」既不包括LinkedIn這樣的「專業社交網絡」平台,也不包括YouTube、Twitter這樣的公域屬性較強的社交媒體平台。否則,Facebook完全可以宣稱自己的競爭對手很多、實力很強,根本不可能具備壟斷地位。
有趣的是,FTC認為即時通信工具不屬於「個人社交網絡」,這好像與國內的認知不同——有人會認為微信不算社交網絡嗎?
對於FTC的上述觀點,法官基本予以認可。他寫道:「我可以理解,大多數人在Facebook上發的東西,可能不願意發到LinkedIn或者YouTube上面。」所以,FTC算是通過了第一關,這也是它通過的唯一一關。
對於第二條,FTC交出的答卷可謂不及格:它反覆強調「Facebook擁有個人社交網絡市場60%以上的份額」,卻沒有拿出任何證據。法官在判決中吐槽道:「FTC甚至沒有舉出任何數字或圖表,只是不停地重複60%這個毫無證據的數字。」對此,法官決定不予採信,這就決定了起訴狀被駁回的命運……
那麼,FTC是否有可能提供更多證據,證明Facebook的市場份額確實超過了60%?對此,法官也做出了不厭其煩的指導:
不能以營業收入指標計算市場份額。因為Facebook的絕大部分收入來自廣告,而它是與數以百計的互聯網平台共享廣告市場的。除非能證明Facebook把互聯網廣告市場也壟斷了,否則營業收入指標沒有意義。
不能以DAU/MAU等用戶指標計算市場份額。因為一個用戶往往會使用多個社交網絡服務,每天登錄Facebook的人很可能也會登錄Google+,導致這種計算毫無意義。
可以以用戶時長指標計算市場份額,但是難度很大。例如,FTC可以指出用戶花在Facebook上的時間,遠遠超過花在同類平台上的時間之和。問題在於,用戶在Facebook上不僅會社交,也會看文章、看視頻,必須把這些「非社交」的內容消耗時長給剝離出來,才能構成公允的證據。
法官還進一步指出:即便FTC證明了Facebook擁有個人社交網絡市場60%以上的份額,那也不一定構成壟斷地位;它還需要證明,這個市場的競爭壁壘很高,任何人都不可能隨意進入。Facebook到底建立了什麼樣的競爭壁壘——技術、資金還是網絡效應?這些都需要控方舉證説明,不能假設「這些都是常識」。
其實,判決書寫到這裏已經夠了,因為起訴狀已經被駁回。然而,法官還是非常良心地多寫了幾大段:如果FTC能夠證明Facebook擁有「壟斷地位」,那麼是否能證明後者利用不正當手段排除了競爭?在我看來,這幾大段是整個判決書的精華,下面繼續深入分析。
2019年11月,Facebook管理層訪問白宮
Facebook API:「任何公司都沒有義務幫助競爭對手」
FTC在起訴狀中列舉了Facebook的三起「排除競爭行為」,可以分為兩組:
Facebook於2010年和2014年先後收購了Instagram和Whatsapp,其決策不是基於正常商業邏輯,而是害怕它們被競爭對手買下,從而威脅自身的壟斷地位。
Facebook對第三方開發商提供了API(應用程序接口),允許它們接入並使用自己的部分功能和數據;但是,它拒絕對競爭對手開放API,並且禁止第三方利用Facebook API去推廣競爭對手的產品。
哥倫比亞特區聯邦法院對上述第一組指控持保留態度,認為可以留到今後探討(取決於FTC的後續舉動);對於第二組指控則持否定態度,認為Facebook的行為在任何層面上都沒有違法嫌疑。
法官對這一段的分析非常精彩(見判決書第33-36頁):哪怕Facebook真是一個壟斷者,它仍然有權參與市場競爭,它沒有任何義務幫助競爭對手。
如果競爭對手開發了一個與Facebook功能類似的APP,而Facebook願意對它開放數據,無疑會大大加快這個APP的成長——可是Facebook為什麼要這樣做呢?
FTC在起訴狀中舉例稱,內容社交平台Path的用戶增速一度很快,可是一旦Facebook禁止它使用自己的API(主要是賬戶登錄和尋找好友功能),增速就一下子掉到了零。對於這個「證據」,法官不無譏諷地評論:任何公司不都會做出這樣的決定嗎?哪怕Facebook是壟斷者,它就不配保護自己的核心地盤嗎?
有一些輿論認為,Facebook提供的是類似「水電煤」這樣的信息基礎設施,帶有巨大的外部性,所以沒有資格拒絕向競爭對手提供服務。對此,法官毫不留情地反駁:「這種觀點會使得今後的公司喪失建立基礎設施的動力,因為它們知道自己將被迫對競爭對手開放基礎設施。」這句話實在太精彩了,我看到時不由拍案叫絕!
在洋洋灑灑、毫無重點的起訴狀中,FTC還提出,Facebook在對競爭對手提出「排他條款」:如果希望接入Facebook API,無論是作為獨立APP還是小程序,都不應提供與Facebook競爭的功能,也不得將Facebook的數據傳遞給競爭對手;只有在同意上述條件的情況下,API才對它們開放。FTC認為這是「二選一」性質的霸王條款,證明了Facebook的「強製壟斷」性。
法官再次駁斥:Facebook只是禁止第三方使用自己的數據去幫助競爭對手,沒有禁止第三方為競爭對手開發類似產品。例如,一個開發商完全可以為Facebook和Google+同時開發小程序,只要兩者的數據不互通即可。沒有任何證據顯示,Facebook給那些與競爭對手做生意的第三方「穿小鞋」。
那麼,究竟什麼行為才構成「排他性條款」(或「二選一」)呢?法官指出,只有禁,止自己的合作夥伴與競爭對手做生意,才構成「二選一」。例如,一家報紙為了搶奪廣告市場份額,就禁止廣告主去同城的電台投放廣告,否則就不接它們的廣告,這就是典型的「二選一」。不過,該報紙完全可以拒絕為這家電台打廣告,因為兩者是競爭關係。簡而言之,限製競爭對手不是「二選一」,限製合作夥伴才是「二選一」。
諷刺的是,2018年底,Facebook已經廢除了「不對直接競爭對手開放API」的規定。從那時起,哪怕你經營一個與Facebook完全一樣的APP,仍然可以通過API讀取前者的賬戶和好友信息(小程序仍然存在限製)。
FTC堅持認為,這只是反壟斷壓力之下的權宜之計,只要風頭過去,Facebook又會故態復萌。法官則認為,無論Facebook會不會故態復萌,這件事情反正不違法……
收購Instagram和WhatsApp:不排除違法的可能性
相比之下,FTC對Facebook收購Instagram和WhatsAPP構成「排除競爭行為」的指控,法官認為合理性更大一點。雖然這兩個平台不是Facebook的直接競爭對手,但是有可能發展到威脅Facebook大本營的地步,尤其是有可能被更大的公司收購以對付Facebook。
FTC指出:在面臨來自Instagram和WhatsApp的威脅時,Facebook想的不是如何開發更好的產品(其實想過,可惜失敗了),而是收購對手以消除競爭壓力。電子郵件顯示,Facebook管理層對於收購Instagram感到如釋重負,認為自己從此掌握了圖片社交市場的統治地位。在收購WhatsApp之後,Facebook特別注意不為它開發與Facebook重疊的功能,從而把這兩個平台的定位分開。有證據顯示,Facebook還企圖收購Twitter等社交媒體,只是沒有成功。
針對上述指控,Facebook的回答是:這些收購都獲得過FTC的審批許可,如果違法的話,FTC早幹嘛去了?它們發生的時間已經非常久遠,FTC不具備對它們發起違法指控的權力。
在這個問題上,法官站在了Facebook的對立面。他指出:反壟斷法律對於「收購」的界定,不僅侷限於合併行為本身,還包括合併之後的運營環節。在被Facebook收購之後,Instagram和WhatsApp仍然在運營,構成了一個龐大生態系統的重要成分,所以「收購」行為是一直在持續的。所以,Facebook不能以年代久遠為理由拒絕指控——要知道,美國曆史上還出現過對半個世紀前發生的併購進行審查的先例。
FTC認為,如果Facebook的一系列收購行為被判定合法,則將構成一個危險的先例:任何科技巨頭在面臨新產品、新模式的競爭時,都可以砸錢把競爭對手收購了事,從而在實質上排除一切新進入者。爭議的焦點在於,收購的動力到底是不是正常的(非壟斷的)商業邏輯?收購行為是否有效地限製了競爭?這都是很難證明的問題。所以,在這份判決中,法官沒有過多地予以評論。
如果FTC能在30天之內整理出一份更專業的起訴狀、證明Facebook具備壟斷地位,那麼雙方爭議的焦點將在於對Instagram和WhatsApp的收購是否合法。FTC將會要求钜額罰款、分拆或出售上述兩個應用,那無疑是Facebook難以承受的。因此,在起訴狀被駁回之後,Facebook的股價並沒有大漲,市場顯然知道問題的關鍵在哪裏。
美國鍍金時代諷刺托拉斯的最著名的一幅漫畫
Facebook訴訟對國內平台經濟反壟斷的指導意義
雖然我不是法律專業人士,對反壟斷也是最近半年才開始研究,但是看到哥倫比亞特區聯邦法院的53頁判決,還是會產生「茅塞頓開」的感覺。它不但解決了許多實際問題,而且對這些問題提供了良好的理論支持。
個人認為,對於國內正在進行的平台經濟反壟斷調查,以及對於互聯網巨頭下一步的戰略決策,這份判決將具備下列深遠意義:
首先,由於互聯網各個細分市場的複雜性,用營業收入去判斷市場份額,可能不是通用的最優選擇。
有些平台的收入可能很高,但是沒有壟斷能力;有些平台可能沒多少收入,卻具備著壟斷能力。根據用戶時長去判斷,可能是一個良好的備選方案,但是也不能一概而論。對於電商平台而言,GMV是不是一個更好的判斷標準?對於內容平台而言,內容生產者人數、用戶打開頻次佔比是不是一個更好的判斷標準?一切仍需要在實踐中解決。
其次,任何公司(無論是否處於壟斷地位)都沒有幫助競爭對手的義務,哪怕它經營著所謂「信息基礎設施」。
例如,如果競爭對手氣勢洶洶地要顛覆微信,騰訊是沒有義務為它提供便利的;如果競爭對手明確地與淘寶形成了替代關係,那麼阿里也有理由不與它進行商業合作。尤其是平台經營者保護自身數據的行為,完全合理合法,而競爭對手或第三方並不天然具備利用這些數據的權利(除非平台經營者許可)。
再次,通過收購維護市場地位或進入新市場,很可能被判定為「排除競爭行為」,帶來無窮無盡的麻煩。
Facebook發生在2010年和2014年的併購行為直到現在還被FTC揪住不放,可以想象更晚近的併購行為會受到多麼嚴厲的審核。以前,各國監管部門對互聯網巨頭的併購審核都太寬鬆了,現在變成了能嚴則嚴。監管部門最擔心的,是互聯網巨頭把併購作為增長的主要手段,以資本運作代替產品和服務的迭代,從而導致整個市場喪失活力。
我期盼著在30天內,FTC拿出一份新的起訴狀,使得哥倫比亞特區聯邦法院有機會對Facebook收購Instagram和WhatsApp的行為進行更詳細的討論。如果這兩起併購被判合法,那麼互聯網巨頭至少還是有資本運作的自由空間的;如果被判違法,那麼通過資本運作實現外延增長的道路,可能在一段時間內被關閉。
包括那些尚未上市的新興平台公司,今後想在錢燒完之後與競爭對手合併從而稱霸市場,恐怕就是「此路不通」了。
當然,整份判決書給我留下印象最深刻的,還是那句:「任何公司(哪怕是壟斷者)都沒有幫助競爭對手的義務,競爭對手也不應該期待這種事情發生。」這個觀點符合人們最樸素的邏輯,也為互聯網公司之間的競爭劃定了一條最基本的界限——競爭還是要有的,正常的競爭不會被禁止。
編輯/Phoebe
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